Lausunto HE:ksi osakeyhtiön varojenjaon verotuksesta

Dnro 40/2009


Lausuntopyyntönne Dnro VM 076:00/2009, 16.6.2009

LUONNOS HALLITUKSEN ESITYKSEKSI EDUSKUNNALLE OSAKEYHTIÖN VAROJENJAON VEROTUKSESTA

Valtiovarainministeriö on pyytänyt Suomen Asianajajaliiton lausuntoa luonnoksesta hallituksen esitykseksi Eduskunnalle osakeyhtiön varojenjaon verotuksesta. Esitysluonnoksessa ehdotetaan, että osakeyhtiölaissa tarkoitettu voitonjako ja varojenjako osakeyhtiön muista vapaan oman pääoman eristä, samoin kuin varojenjako osakepääomaa sekä ylikurssirahastoa tai vararahastoa alentamalla, olisivat verotuksessa osinkotuloa ja muu varojenjako kuin voittovarojen jako voitaisiin tietyin edellytyksin verottaa luovutuksena varoja jakavan yhtiön tekemän hakemuksen perusteella. Lisäksi esitysluonnos käsittelee muun muassa jakokelpoisten varojen määrän ylittävän osingon verotusta sekä suosivaa varojenjakoa.

Suomen Asianajajaliitto kiittää lausuntopyynnöstä ja esittää lausuntonaan kunnioittavasti seuraavaa.

Yleistä pääomanpalautusten verottamisesta

Osakeyhtiölain mukaisesti voitonjako, muun vapaan oman pääoman jako ja sidotun pääoman jako ovat varojenjakoa, ja siksi niiden yhdenmukainen verokohtelu ei Asianajajaliiton käsityksen mukaan ole osakeyhtiölain näkökulmasta teknisesti ongelmallista. Osakeyhtiölakia valmisteltaessa pyrittiin kuitenkin jättämään verolainsäädännölle avoimia vaihtoehtoja tekemällä osakeyhtiölaissa aiempaa selvempi ero voitonjaon (OYL:n tarkoittama osinko) ja pääomanpalautusten (OYL:n tarkoittamat muut varojenjakotavat) välillä.

Asianajajaliitto katsoo kuitenkin, että sääntely, jossa sijoitetun oman pääoman palautuksen tosiasiallista verorasitusta kiristetään, on omiaan heikentämään yritysten omistajien halua vahvistaa yhtiöidensä omaa pääomaa pääomasijoituksilla. Osakeyhtiölain säännöksillä sijoitetun vapaan oman pääoman rahastosta pyrittiin lisäämään omistajien kannustimia vahvistaa yhtiöiden omaa pääomaa. Erityisesti nykyisessä taloustilanteessa, jossa yhtiöiden tulorahoitus on olennaisesti heikentynyt, verotuksen kiristäminen saattaa lisätä yhtiöiden konkursseja. Sen sijaan ei ole havaittavissa, että sijoitetun vapaan oman pääoman rahaston mahdollistama joustavampi varojenjako olisi edes taantumassa johtanut lisääntyneeseen varojenjakoon tarkoituksena tyhjentää yhtiöitä mahdollisen konkurssin edellä. Tällaisiin tilanteisiin voidaan puuttua mm. osakeyhtiölain maksukykytestillä ja insolvenssilainsäädännöllä.

Vaikka Asianajajaliitto pitääkin ehdotettua sääntelymallia toteuttamiskelpoisena, Asianajajaliitto huomauttaa, että ehdotettu malli, jossa pääomanpalautuksia pidetään tulona, kasvattaa eroa tuloverotoksen ja kirjanpidon (sekä KPL että IFRS) tulokäsitteiden välillä. Kun Valtiovarainministeriön pyrkimyksenä viime aikoina on muuten ollut säilyttää verotuksen ja kirjanpidon (myös IFRS) välinen yhteys, ehdotus vaikuttaa tältä osin poikkeavan linjasta. Asianajajaliitto huomauttaa, että verotuksen ja kirjanpidon tulokäsitteiden erot voivat pitkän ajan kuluessa aiheuttaa huomattavia tulkintaongelmia, minkä osoittaa mm. omien osakkeiden verokohtelun kehitys, joka lopulta johti omien osakkeiden luovutusten verokohtelun yhdenmukaistamiseen kirjanpito- ja yhtiöoikeudellisen kohtelun kanssa. Koska tässä mielessä ehdotus merkitsee lisäpoikkeamaa tuloverotuksen perusteena perinteisesti olleesta mallista ja ehdotus siten tässä mielessä edelleen heikentää verolakien johdonmukaisuutta, Asianajajaliitto kehottaa harkitsemaan, voisiko ehdotuksia arvioida esim. yhdessä tuloverolakien mahdollisen kokonaisuudistustarpeen (Hetemäen työryhmän työ) kanssa.

Asianajajaliitto katsoo esityksessä käytetyn lainsäädäntötekniikan ongelmalliseksi. Osinkoverotusta koskevat säännökset, joissa viitataan osakeyhtiölakiin, soveltuvat myös ulkomaisten yhtiöiden jakamiin osinkoihin, kun taas osakeyhtiölakia sovelletaan ainoastaan Suomessa rekisteröityihin osakeyhtiöihin. Lähtökohtaisesti verolainsäädännössä tulisi välttää viittaamista osakeyhtiölakiin, jos tarkoituksena on soveltaa samoja säännöksiä suomalaisiin ja ulkomaalaisiin yhtiöihin (vrt. varainsiirtoverolaki, joka ei sovellu lainkaan ulkomaalaisten yhtiöiden osakkeiden luovutuksiin). Tämä ei tietenkään tarkoita sitä, ettei verolainsäädäntöä olisi syytä laatia muutoin mahdollisimman hyvin osakeyhtiölain kanssa yhteensopivaksi.

Asianajajaliitto pitää tarpeellisena todeta laissa tai sen perusteluissa esitettyä selkeämmin, ettei ehdotettu TVL 33 a § sovellu yhtiön omien osakkeiden hankkimiseen. Esimerkiksi noteeratut yhtiöt hankkivat säännönmukaisesti omia osakkeitaan julkisessa kaupankäynnissä, jolloin poiketaan lain tai yhtiöjärjestyksen mukaisesta jakosuhteesta (yleensä osakkeenomistajien omistuksen suhteesta). Omien osakkeiden hankkimista on sinällään perusteltua kohdella eri tavalla kuin muita varojenjakomuotoja, mm. koska osakkeiden myyjä ei ainakaan julkisesti noteerattujen osakkeiden osalta ole useinkaan tietoinen siitä, että osakkeet saattaakin hankkia yhtiö. Verottaminen muista luovutuksista poikkeavalla tavalla ei tällöin olisi mahdollista muutoin kuin asettamalla verovelvollisuus yhtiölle, mikä taas voisi olla esimerkiksi EU-direktiivien vastaista.

Myös verotusmenettelystä annetun lain 29 §:ää tulisi muuttaa poistamalla siitä säännös, jonka mukaan osakepääomaa, vararahastoa tai ylikurssirahastoa alentamalla osingosta menevän veron välttämiseksi jaettuja varoja verotetaan peiteltynä osinkona. Säännös on tarpeeton, jos tällaisten erien jakamista verotetaan avoimena osingonjakona.

Verolainsäädäntöä yhdenmukaistettaessa uudistetun osakeyhtiölainsäädännön kanssa tulisi myös viittaukset kumottuun, vanhaan osakeyhtiölakiin päivittää uuden osakeyhtiölain mukaisiksi. Tällaisia ovat ainakin TVL 45 §:ssä oleva viittaus osakeyhtiölain vaihtovelkakirjalainoja ja optiolainoja koskeviin säännöksiin, jotka voitaisiin muuttaa viittauksiksi osakeyhtiölain 10 luvun mukaisiin optio- tai muihin osakkeisiin oikeuttaviin erityisiin oikeuksiin, sisältäen muun muassa vaihtovelkakirjalainat.

Lisäksi verolainsäädännössä on useita nykyisen OYL:n kannalta vaikeasti tulkittavia säännöksiä, joiden päivittämisen tarvetta tulisi arvioida. Tällaisia ovat Asianajajaliiton käsityksen mukaan muun muassa TVL 66 §:n säännökset erinäisistä osakepohjaisista palkkiojärjestelyistä, joiden suhde OYL:ssä säädettyihin menettelyihin (osakeannit uusia osakkeita tai omia osakkeita antamalla, optio-oikeudet ja muut erityiset oikeudet mukaan lukien työntekijän mahdollinen velvollisuus merkitä yhtiön osakkeita) on epäselvä. Lisäksi EVL:n yritysjärjestelyjä koskevien säännösten viimeaikaiset muutokset ovat Asianajajaliiton näkemyksen mukaan osoittautuneet epäonnistuneiksi, muun muassa siksi ettei niissä millään tavoin ole huomioitu sitä, että osakeyhtiölain sulautumis- ja jakautumistilanteissa vastikkeen antaminen vastaanottavalle yhtiölle itselleen on kategorisesti kiellettyä. Myös rahavastikkeen määräytyminen yritysjärjestelyissä sekä se, että liiketoimintasiirron yhteydessä yhtiön on siirrettävä myös toimintaan kuuluvat velat, vaikka siviilioikeudellisesti velkojen siirtäminen ilman velkojan suostumusta ei ole mahdollista, ovat yksittäistapauksissa aiheuttaneet tarpeettomia tulkintaongelmia. Verolainsäädännössä voitaisiin myös säätää osakeyhtiölain tuntemasta kolmikantasulautumisesta sekä osakeyhtiön muuttamisesta henkilöyhtiöksi, osuuskunnaksi tai toiminnan jatkamisesta yksityisenä elinkeinonharjoittajana (OYL 19 luvun 4–8 §:t).

Voittovarojen siirtäminen sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon on mahdollista vain rajallisissa tilanteissa

Asianajajaliitto katsoo, että muut varojenjakotavat voivat tosiasiallisesti merkitä voittovarojen jakamista, jos muihin oman pääoman eriin on rahastosiirroilla siirretty voittovaroja. Kuitenkin mm. yritysverotuksen kehittämistyöryhmän huoli siitä, että sijoitetun vapaan oman pääoman rahasto voi sisältää voittovaroja on siinä mielessä perusteeton, ettei OYL 8 luvun 2 §:n mukaisesti sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon voida suoraan siirtää varoja voittovaroista, vaan kaikki säännöksessä tarkoitetut siirrot ovat pääasialliselta luonteeltaan pääomasijoituksia. Voittovaroja voidaan sen sijaan siirtää sidotun pääoman rahastoihin (lähinnä osakepääomaan ja mahdollisesti ennen vuotta 2006 tehtyjen päätösten tai yhtiöjärjestysmääräysten mukaisesti ylikurssi- ja vararahastoihin). Käytännössä tällaisia rahastoanteja tai rahastosiirtoja ei uuden osakeyhtiölain voimaantulon jälkeen ole juurikaan tehty, vaan tällaiset voittovaroista koostuvat osakepääoman korotukset ovat yleensä vanhojen rahastoantipäätösten seurausta. Sinällään veron kiertämiseen rahastoja alentamalla on voitu puuttua peiteltyä osingonjakoa koskevilla säännöksillä.

Yritysverotuksen kehittämistyöryhmän mietinnössä käsiteltiin myös sitä, että voittovaroja saattaa siirtyä sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon myös sulautumisessa tai jakautumisessa. Tyypillisissä jakautumisissa, joissa kaikki vastaanottavat yhtiöt ovat perustettuja uusia yhtiöitä, kirjanpitolainsäädäntö ei kuitenkaan ilmeisesti estä jakautuvan yhtiön voittovarojen kirjaamista myös vastaanottavan yhtiön voittovaroiksi. Ilmeisesti näin myös toimitaan, jolloin mainittua ongelmaa ei ilmene. Asianajajaliiton näkemyksen mukaan ongelman muodostavat siten lähinnä sulautumiset. Tyypillisimmät sulautumiset, eli tytäryhtiösulautumiset eivät kuitenkaan aiheuta esitettyä ongelmaa, koska niissä vastaanottavan yhtiön oma pääoma ei lisäänny lukuun ottamatta mahdollista (ja käytännössä harvinaista) sulautumisvoittoa, jota ei voida kirjata sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon.

Riippumattomien osapuolten välisissä sulautumisissa, joissa vastaanottavan yhtiön omaa pääomaa sitä vastoin voidaan korottaa, korotusmäärä voidaan kirjata sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon. Tällaiset sulautumiset vaikuttavat olevan ainoa tilanne, joissa mainittu ongelma tosiasiallisesti yleensä voi syntyä (vastaava tilanne saattaa syntyä myös jakautumisessa toimivaan yhtiöön). Sinällään tällaisessa riippumattomien yhtiöiden välisissä järjestelyissä ei yleensä ole kyse sulautuvan yhtiön voittovarojen muuttamisesta, vaan sulautuvan yhtiön sijoittamisesta vastaanottavaan yhtiöön sulautumisvastiketta (yleensä osakkeita) vastaan. Tällaisia sulautumisia arvioidaan mm. kirjanpidollisesti yleensä osakevaihtotilanteisiin, joissa hankittavan yhtiön osakekanta sijoitetaan hankkivaan yhtiöön sen liikkeeseen laskemia osakkeita vastaan, vertaamalla. Myös tällaisessa osakevaihdossa oman pääoman lisäys voidaan kirjata sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon, joka voidaan vaihdon jälkeen jakaa osakkeenomistajille.

Asianajajaliitto katsookin, että sijoitetun vapaan oman pääoman rahastot sisältävät tosiasiassa aitoja pääomasijoituksia. Ongelma voittovarojen ja sijoitetun pääoman sekoittumisesta koskee ilmeisesti vanhoja yhtiöitä (joissa voittovaroja on voitu siirtää rahastoannissa sidottuun omaan pääomaan) sekä sulautuneita yhtiöitä. Verohallinto voinee yleensä identifioida tällaiset yhtiöt, koska sekä perustamisaika että mahdolliset sulautumiset ilmenevät kaupparekisterihistoriasta. Tässä mielessä saattaa olla ongelmallista, että valittu ensisijainen sääntelytapa perustuu niihin, ilmeisesti melko harvinaisiin tilanteisiin, joissa pääomanpalautus on tosiasiallisesti voittovarojen jakamista. Tällaisiin tilanteisiin voitaisiin harkita puututtavan jatkossakin verotusmenettelylain veronkiertoa ja peiteltyä osingonjakoa koskevilla säännöksillä, joiden kehittämistarpeita voitaisiin pohtia.

Hakemukseen perustuva luovutuksena verottaminen

Asianajajaliitto pitää lähtökohtaisesti ehdotettua mallia, jossa pääomapalautusten osinkoverokohtelusta aiheutuvia kohtuuttomuuksia voidaan lieventää sallimalla selkeissä pääomanpalautustilanteissa luovutusvoittoverotukseen perustuva verokohtelu, oikeansuuntaisena ja perusteltuna.

Asianajajaliitto katsoo, että ehdotetun TVL 33 b §:n mukaiset edellytykset luovutuksena verottamiselle ovat hyvin tiukat ja osin tulkinnanvaraiset. Tosiasialliselta luonteeltaan pääomanpalautusta olevan erän verottaminen osinkona saattaa yksittäistapauksissa olla kohtuutonta luonnolliselle henkilölle, koska kyseessä ei tosiasiassa ole tulo vaan omistajan omien varojen palauttaminen tälle itselleen samalla tavoin kuin lainaa takaisinmaksettaessa. Kohtuuttomuutta saattaa usein pahentaa se, että pääomanpalautus yleensä tuloutuu kerralla yhden verovuoden aikana ja siten lähes aina johtaa palautetun pääoman verottamiseen ansiotulona. Erityisen ongelmallinen on luonnoksessa asetettu kahden vuoden määräaika, koska pääoman palautustarve ilmennee käytännössä aina tätä pidemmän ajan kuluttua. Ehdoton määräaika merkinnee siten sitä, ettei säännöstä tultaisi soveltamaan juuri koskaan. Kun otetaan huomioon Verohallinnolle säännöksen soveltamisessa jätetty harkintavalta, Asianajajaliitto katsoo, ettei lakiin tulisi sisällyttää aikarajaa säännöksen soveltamiselle.

Luovutuksena verottamiselle on lisäksi asetettu edellytys, jonka mukaisesti osakkeenomistajille palautetaan näiden yhtiöön tekemiä pääomansijoituksia. Säännöksen voidaan tulkita edellyttävän, että palautetun pääoman saajan on itse tullut tehdä vähintään palautetun määrän suuruinen sijoitus yhtiöön, mikä estää säännöksen soveltamisen esimerkiksi omistajayrittäjän perillisiin. Pääoman palauttaminen voisi usein olla tarkoituksenmukaista myös yrityskaupan jälkeen, vaikka säännöksen soveltamisen rajoittaminen yrityskauppatilanteissa voikin olla ymmärrettävää.

Ottaen huomioon Verohallinnolle jätetty harkintavalta säännöksen soveltamisesta, Asianajajaliiton näkemyksen mukaan voisi olla perusteltua väljentää säännöksen soveltamisedellytyksiä kohtuuttomuuksien välttämiseksi. Vaihtoehtoisesti aitoa pääomanpalautusta voitaisiin verottaa aina pääomatulo-osinkona, jolloin vältyttäisiin pääomanpalautuksen verottamiselta kokonaisuudessaan ansiotulona. Ankaraa verotusta kiristää edelleen se, että pääomanpalautuksesta aiheutuva osakkeen arvonlasku on luovutustappiona vähennyskelpoinen vain hyvin rajallisesti ja ansiotuloverotus voi jäädä lopulliseksi veroksi tilanteessa, jossa mitään tosiasiallista tuloa ei ole syntynyt. Asianajajaliitto katsookin, että tällaisten tilanteiden välttämiseksi osakkeiden luovutustappiot tulisi voida vähentää myös osinkotuloista.
Asianajajaliitto katsoo, että ehdotettu ehdoton edellytys siitä, ettei voittovaroja ole, on ongelmallinen. On mm. hyvin tavallista, että käytännössä kaikki voittonsa osinkona jakaville yhtiöille jää taseeseen muutamia euroja voittovaroja esimerkiksi sen vuoksi, että osinkoa jaetaan tietty tasasentteinä määritetty määrä osakkeelta,. Lisäksi voi olla mahdollista, että yhtiön perusteeton ylipääomittaminen on ilmeistä, vaikka voittovaroja olisikin, esimerkiksi jos yhtiö hankkii sijoitetun vapaan oman pääoman rahoitusta jotakin projektia varten, ja hyvin pian tämä jälkeen kyseinen projekti peruuntuu. Siinä tapauksessa yhtiölle on useimmiten kertynyt korkotuottoa (eli voittovaroja) tälle pääomalle. Ei ole perusteltua, että yhtiön pitäisi jakaa ensin voittovaransa osakkeenomistajilleen voidakseen palauttaa selkeästi perusteettomaksi käyneen sijoituksen. Lisäksi säännöstä sovellettaessa tulee muistaa, että yleensä sekä voitonjaosta että pääomanpalautuksesta päätetään samassa yhtiökokouksessa. Etenkin haettaessa luonnoksessa tarkoitettua poikkeuslupaa ennen varojenjakopäätöstä tulisi olla selvää, ettei luovutusvoittoverotuksen soveltamista voi estää se, että yhtiö päättää samassa yhtiökokouksessa ensin jakaa voittovaransa ja välittömästi tämän jälkeen palauttaa pääomaa. Asianajajaliitto katsookin, että ehdoton edellytys voittovarojen jakamisesta tulisi poistaa lakiehdotuksesta. Sen sijaan perusteluihin tulisi sisällyttää maininta, jonka mukaan säännöksen soveltaminen yleensä edellyttäisi voittovarojen jakamista tai voittovarojen jakamattomuudelle tulisi vaihtoehtoisesti esittää hakemuksessa selkeä peruste.

Osakkeenomistajien oikeussuojan kannalta saattaa ongelmallista, että hakemuksen asiassa tekee yhtiö, vaikka veroseuraamukset kohdistuvat yksinomaan osakkeenomistajiin. Ei ole millään tavoin käytännössä selvää, että yhtiö ottaa hakemusta käsiteltäessä huomioon etenkään vähemmistöosakkeenomistajiensa kaikkia intressejä. Jatkovalmistelussa tulisi pohtia, miten yksittäisten osakkeenomistajien oikeusturvaa parannetaan hakemusasian käsittelyn yhteydessä.
Luonnoksessa ehdotetaan lisäksi, että pääomaa palautettaessa hankintamenona vähennettäisiin se osa osakkeen verotuksessa poistamatonta hankintamenoa, joka vastaa varojenjaon osuutta julkisesti noteeratun yhtiön käyvästä arvosta (ilmeisesti kirjaamispäivänä) ja muun kuin julkisesti noteeratun yhtiön osakkeen verovuoden matemaattisesta arvosta. Osakkeen verotuksessa poistamattomasta hankintamenosta vähennettäisiin sama määrä. Asianajajaliiton näkemyksen mukaan ehdotettu asymmetrinen säännös on tarpeettoman monimutkainen. Asianajajaliitto pitää nykyisen käytännön, jossa hankintamenoa vähennetään euro eurosta, jatkamista yksinkertaisimpana ja selkeimpänä vaihtoehtona. Kun luovutusvoittoverokohtelu joka tapauksessa edellyttäisi poikkeuslupaa, nykyisen käytännön mukaista verokohtelua hankintamenon osalta ei voitane pitää liian edullisena.

Suosiva osingonjako

Suosivan osingonjaon säännöstä laadittaessa tulee pitää mielessä, että varojen jakaminen lain tai yhtiöjärjestyksen mukaisesta poiketen voi tapahtua hyvin erilaisissa tilanteissa. Säännöksen vaikutuksia tulisikin pohtia laajasti. Lakiehdotusluonnoksessa ei muun muassa oteta kantaa siihen, soveltuuko säännös tilanteeseen, jossa esimerkiksi omistajayrittäjä lahjoittaa osakkeet perillisilleen pidättäen itselleen oikeuden osakkeiden tuottoon (osinkoon). Tällöinhän osingot jaetaan pidättämisen johdosta lain tai yhtiöjärjestyksen määräyksistä poiketen. Tällainen menettely on hyvin yleinen yritysten sukupolvenvaihdoksissa. Menettelyyn viitataan mm. Verohallituksen ohjeessa yritysten sukupolvenvaihdoksista ja sen voinee katsoa olevan täysin vakiintunut ja hyväksytty verotuskäytännössä. Ottaen huomioon, että yritysten sukupolvenvaihdoksien veroseuraamuksia on viime aikoina pyritty lieventämään, säännöksen muuttamisesta aiheutuva verotuksen tosiasiallinen – ja luovutustilanteeseen nähden jälkikäteinen – kiristäminen tällaisessa tilanteessa olisi hyvin ongelmallinen.

Lisäksi suosivan osingonjaon säännös olisi ongelmallinen niissä mahdollisissa tilanteissa, joissa esimerkiksi ulkopuolinen pääomasijoittaja on tehnyt pääomasijoituksen yhtiön sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon ja sijoittaja ja yhtiön omistajat ovat esimerkiksi osakassopimuksessa sopineet, että yhtiö palauttaa sijoituksen pääomasijoittajalle suunnattuna varojenjakona. Se, että tällaisessa tilanteessa osakkeenomistajia verotettaisiin pääomasijoittajan sijoituksen palauttamisen johdosta (ja mahdollisesti vielä ansiotulo-osinkona) vaikuttaa täysin kohtuuttomalta, etenkin jos sopimus asiasta on tehty ennen lain voimaantuloa eikä pääomasijoittaja suostu muuttamaan sopimusta.

Säännöksen perusteluissa saattaisi olla hyvä selvyyden vuoksi todeta, ettei säännös tule sovellettavaksi tilanteissa, joissa osinko jaetaan lain tai yhtiöjärjestyksen mukaisesti, mutta jokin osakkeenomistaja ei nosta hänelle kuuluvaa osinkoa. Osakeyhtiölaissa säädetään, etteivät yhtiön omat osakkeet tuota oikeuksia yhtiössä (OYL 3 luvun 2 §:n 3 momentti), ja siksi on selvää, ettei osingonjako, jossa yhtiön omistamille omille osakkeille ei jaeta osinkoa, ole säännöksessä tarkoitettua suosivaa osingonjakoa.

Jakokelpoiset varat ylittävän varojenjaon verotus

Asianajajaliitto katsoo, että luonnoksen sisältämä TVL 33 f §:n säännös, jonka mukaan yhtiöstä saatu osinkotulo on koko määrältään verotettavaa (yhtiöstä riippuen pääoma- tai ansio-) tuloa siltä osin, kuin jaettava määrä ylittää OYL:n ja yhtiöjärjestyksen mukaisen jakokelpoisten varojen määrän, on useilla tavoin ongelmallinen.

Osakeyhtiölaissa ei lunastuslauseketta koskevaa 3 luvun 7 §:ää ja omien osakkeiden hankintaa koskevaa 13 luvun 10 §:ää lukuun ottamatta käytetä jakokelpoisten varojen käsitettä. Käsitteen käyttäminen verolainsäädännössä aiheuttaisi huomattavia tulkintaongelmia. Säännöksen sanamuodosta ei selkeästi ilmene, johtaako esimerkiksi se, että varojenjako tapahtuu sinällään taseen mukaisen vapaan oman pääoman puitteissa mutta OYL 13 luvun 2 §:n mukaista maksukykyedellytystä rikkoen, varojenjaon ankarampaan verotukseen tai johtaako siihen menettelyvirhe osingonjakopäätöksessä, mikä johtaa päätöksen moitteenvaraisuuteen vaikka jaettava määrä onkin taseen mukainen määrä. Tällaisten osalta epäselväksi jäisi myös, miten verottaja arvioi lainvastaisuutta, johon voivat reagoida OYL:n mukaan ainoastaan osakkeenomistajat moittimalla yhtiökokouksen jakopäätöstä. Asianajajaliiton näkemyksen mukaan em. ongelmien ratkaisemiseksi olisikin selkeintä viitata säännöksessä jakokelpoisten varojen sijasta vapaaseen omaan pääomaan, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jätettävät varat (vrt. OYL 13 luvun 5 §).

Asianajajaliitto katsookin, että säännöstä laadittaessa on ilmeisesti unohdettu, että ehdotetun TVL 33 a §:n mukaisesti myös osakepääoman tai ylikurssi- ja vararahastojen alentamista pidettäisiin lähtökohtaisesti osinkona. Jos ”jakokelpoisilla varoilla” tarkoitettaisiin vain vapaata omaa pääomaa, tällaiset alentamismäärät tulisivat hyvin usein verotetuksi ansiotulona, ellei alentamista voitaisi kohdella luovutusvoittona; nämä jaot tapahtuvat määritelmän mukaisesti muusta kuin vapaasta omasta pääomasta. Tätä ei liene tarkoitettu. Ehdotetun TVL 33 f §:n soveltamisalasta tulisikin joka tapauksessa rajata pois osakepääoman ja muun sidotun oman pääoman alentaminen.

Osakeyhtiölain mukaisesti lain vastaisesti jaetut varat on lähtökohtaisesti palautettava (OYL 13 luvun 4 §). Säännöksessä tulisi todeta, ettei veroseuraamus kohdistu varoihin, jotka on OYL:n mukaisesti palautettava yhtiölle. Osakkeenomistajan palautusvelvollisuutta ei mainitun pykälän mukaisesti ole jos osakkeenomistaja on ollut vilpittömässä mielessä. Säännös on tässäkin mielessä ongelmallinen; veroseuraamus syntyy tällöin tilanteissa, joissa osakkeenomistaja ei ole tietoinen veroseuraamuksen aiheuttavasta seikasta.

Lisäksi Asianajajaliiton näkemyksen mukaan säännös ns. väliosingon jakamisesta on siinä mielessä epäjohdonmukainen, että samaan lopputulokseen päästäisiin muuttamalla tilikausi loppumaan alkuperäistä aiemmin, laatimalla tilinpäätös ja jakamalla tämän perusteella varoja ja muuttamalla sitten tilikausi jälleen alkuperäiseksi. Saman kalenterivuoden aikana päättyvät tilikaudet muodostavat verovuoden, ja siksi tällaisessa tilanteessa jaettu määrä voisi hyvin ylittää verovuoden lopussa jakokelpoiset varat. Luonnoksen mukainen säännös ei kuitenkaan soveltuisi tällaiseen tilanteeseen. Verolainsäädäntö ei siten tältä osin muutenkaan turvaa sitä, että osinkoa jaettaisiin vain verotetuista voittovaroista.
 
Asianajajaliitto haluaa lisäksi huomauttaa, että Suomen verosopimusten määräykset huomioiden voi olla ongelmallista rinnastaa rajoitetusti verovelvollisten saamat pääomanpalautukset osinkoihin verotuksessa, osinkokäsitteen uudelleenmäärittelyllä vain Suomen sisäisessä lainsäädännössä tai sen perusteluissa.


Helsingissä 17. elokuuta 2009


SUOMEN ASIANAJAJALIITTO

Riitta Leppiniemi
Suomen Asianajajaliiton puheenjohtaja, asianajaja


LAATIJA
Vesa Rasinaho, asianajaja, Roschier Asianajotoimisto Oy, Helsinki

Palaa otsikoihin